A inicios de 2023 fue publicada una serie de reportajes sobre las presuntas tácticas de la empresa española Eliminalia, una organización especializada en borrar el contenido web que afecta la imagen —mala reputación— de sus clientes, quienes en su mayoría han sido acusados por corrupción, narcotráfico y otros delitos. Entre algunas de estas tácticas se ha señalado el uso irregular de las normas de protección de datos personales, específicamente del llamado “derecho al olvido”.
Si nunca ha oído el término, el derecho al olvido es una doctrina, concebida en Europa, que reconoce el derecho de las personas a exigir, bajo ciertas circunstancias, que los motores de búsqueda en Internet limiten la difusión de información de datos personales, siempre que esta información esté desactualizada o haya dejado de ser de interés público.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desarrolló este derecho por primera vez en 2014, al revisar el caso Google Spain vs AEPD y Costeja, entonces se concluyó que el derecho al olvido no implicaba la eliminación de contenidos, sino su desindexación, un proceso por el que un motor de búsqueda elimina la conexión que existe entre ciertas palabras clave (por ejemplo, un nombre) y los resultados que arroja su buscador (por ejemplo, noticias en donde dicho nombre se menciona).
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Pese a sus efectos prácticos, esta doctrina no busca proteger el honor o la buena reputación de los afectados —al menos no directamente—, sino su autodeterminación informativa, que viene a ser el control sobre sus datos personales. De ahí que los obligados sean los motores de búsqueda y no los autores del contenido original, ya que estos últimos cuentan con supuestos de legitimación diferentes a los primeros, como podría ser la libertad de expresión o información.
Volviendo a los reportajes periodísticos, decíamos que varios de ellos señalan que el derecho al olvido se estaría utilizando de manera irregular como mecanismo de censura, no solo en países europeos como España, en donde esta doctrina está asentada, sino también en países de América Latina como Brasil, Colombia, México y Perú. Pero ¿qué hay de verdad en todo ello?
Para empezar, en América Latina también existe una larga tradición de protección de la privacidad, pero que no se ha movido al mismo ritmo que la de sus pares europeos. Aún así, en las últimas dos décadas la mayor parte de la región ha desarrollado normas de protección de datos personales, que, en algunos casos, han derivado en la creación de sus propias versiones del derecho al olvido, como Colombia y Perú.
La desindexación, efectivamente, supone cierta afectación al acceso a los contenidos en Internet. Por la forma en que la gente navega la web, que los primeros resultados de una búsqueda ya no arrojen la información desindexada podría tener el mismo efecto que si esta se hubiera eliminado. Si bien la valoración jurídica de si corresponde aplicar (o no) el derecho al olvido se hace caso por caso, en teoría podría constituirse como un mecanismo indirecto de censura, tal como denuncian los reportajes.
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Dicho esto, el uso espurio del derecho al olvido, en general, debería ser improcedente en los países que reconocen esta doctrina, haciéndolo inviable como estrategia de censura a gran escala, como pretendería la empresa Eliminalia.
Son varios los motivos que nos llevan a hacer esta afirmación, siendo algunos de ellos los siguientes:
1. En Europa el derecho al olvido está severamente limitado desde su concepción.
La sentencia del TJUE en el caso Costeja es explícita al señalar que esta doctrina no podrá ser aplicada cuando se mantenga el interés público sobre la información que contiene los datos personales. Asimismo, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) establece excepciones a este derecho en su artículo 17, que incluyen el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información y fines de archivo en interés público y la investigación científica, histórica o estadística.
Sentencias recientes han confirmado dicho criterio, como una de 2022 en la que la Audiencia Nacional de España rechazó una solicitud relacionada con la participación de un funcionario franquista en el procedimiento contra el poeta Miguel Hernández, que tuvo lugar en 1940 y concluyó con su sentencia a muerte.
2. En América Latina, los países también han establecido restricciones similares, específicamente en sus normas de protección de datos personales.
En algunos casos han excluido del ámbito de aplicación el tratamiento de datos con fines periodísticos y, en otros, han incluido amplias excepciones para dicha actividad en lo que respecta a obligaciones como obtener consentimiento previo o atender solicitudes de cancelación o supresión.
A nivel judicial, los tribunales de países como Argentina, Chile y México han optado mayoritariamente por privilegiar otros derechos frente al derecho al olvido, han restringido su uso más de lo que ha hecho la jurisprudencia europea o le han negado incluso la categoría de derecho al no existir regulación específica.
3. En aquellos países que contemplan una vía administrativa para conocer infracciones a las normas de protección de datos, se han presentado casos en donde la invocación presuntamente irregular del derecho al olvido ha sido infructuosa.
Por ejemplo, en Perú, cuya Autoridad de Protección de Datos reconoció esta doctrina en 2016, se han rechazado varios casos en donde se intentó obstaculizar la labor periodística utilizando este recurso. Uno de ellos ocurrió en 2016, cuando un juez supremo presentó una solicitud de cancelación contra un reportaje periodístico, aduciendo que se había tratado un dato personal de su titularidad (la voz) sin su consentimiento. Otro fue el caso de un ciudadano expuesto por sus vínculos con el narcotráfico, quien en 2017 solicitó sin éxito la aplicación del derecho al olvido contra motores de búsqueda y media docena de medios de comunicación.
Lo anterior no pretende negar que existen casos en donde se han acogido interpretaciones del derecho al olvido que pueden considerarse abusivas, como uno de 2015, de México, promovido ante el INAI por un empresario acusado por fraude, pero cuya orden de desindexación finalmente fue revertida en los tribunales. Otro más reciente sucedió en 2022, en el que la AEPD aceptó la solicitud de un empresario, también acusado de fraude, pero con criptomonedas. Estos casos más bien parecen ser las excepciones que confirman la regla.
De un análisis minucioso de los reportajes periodísticos citados al inicio, se puede concluir que las presuntas tácticas de Eliminalia tienen poco que ver con el uso regular o irregular de las normas de protección de datos. De hecho, la mayoría parece estar enfocada en engañar a los motores de búsqueda y creadores de contenido, a veces haciéndose pasar por despachos de abogados o incluso autoridades de la Unión Europea para lograr sus objetivos, y casi nunca empleando las vías regulares (administrativas o judiciales).
Eso significa que, al menos de momento, el sueño de instrumentalizar el derecho al olvido para borrar el pasado es solo eso, un sueño.
*Carlos Guerrero es abogado especializado en derecho digital.
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