Los procesos constitucionales en el ámbito ambiental, en el sector minero, han tenido como objeto tutelar los derechos colectivos y difusos ambientales. Recientemente, las Cortes Constitucionales y el Tribunal Constitucional (TC) han emitido sentencias polémicas, producto de una aplicación incorrecta o desconocimiento de las instituciones del derecho ambiental, minero, entre otros. En este artículo se analiza particularmente la sentencia 310/2023 (Expediente No. 03326-2017-PA/TC), emitida por el TC, sobre la interpretación del derecho a la consulta previa y la participación ciudadana en el sector minero.
Con la sentencia 310/2023, del 6 de junio pasado, el TC declaró infundada, por unanimidad, una demanda de amparo en la que se solicitaba —entre otros temas—, la nulidad de los actos administrativos con los que se otorgaron las concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin haberse realizado la consulta previa.
En contexto, la demanda fue iniciada el 11 de enero del 2016 por, precisamente, la Comunidad Campesina de Asacasi, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (Minem) y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM-Apurímac).
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Puntos polémicos
Lo polémico de la sentencia consiste en la diferenciación del derecho de consulta previa y participación ciudadana en el desarrollo de un proyecto de inversión minero.
En un primer momento, el TC señaló que la concesión minera es un acto administrativo y no implica, automáticamente, la ejecución de actividades de exploración o explotación, por lo que no hay un supuesto de afectación directa que deba ser consultado previamente.
Es decir, la concesión minera no autoriza, inmediata o directamente, el inicio de actividades tales como la exploración o la explotación, pues para ello se requiere —entre otras exigencias— de la previa aprobación de certificaciones ambientales o de estudios de impacto ambiental, así lo señala en el fundamento jurídico N° 70.
En segundo lugar, de forma contradictoria, el TC señala que se debe realizar la consulta previa cuando la medida administrativa constituya una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios. Esto es, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que, además de los impactos ambientales, pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social , esto se señala también en el fundamento jurídico N° 70.
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Comentarios
Ante tal argumentación, debemos precisar que el otorgamiento de una concesión minera no otorga 'automáticamente' la ejecución de actividades de exploración o explotación, por tanto, no hay una afectación directa que deba ser consultada, criterio que compartimos, porque va de acuerdo con el sistema legal vigente en el Perú. Sin embargo, el mismo TC se contradice, porque señala que la consulta previa será realizada previamente cuando exista una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios, es decir cuando exista una evidencia razonable que les ponga en riesgo o que los impactos ambientales generen cambios relevantes a su territorio.
Este punto es una interpretación incorrecta del contenido y alcance de la participación ciudadana y consulta previa, por parte del TC.
Debemos precisar que, en el Perú, gran parte de las concesiones mineras se encuentran en propiedad de comunidades nativas o pueblos originarios. Ello conlleva a que luego de haber obtenido la concesión minera y se quiera iniciar la actividad minera se realice la consulta previa, entendido como un proceso de diálogo entre el Estado y el pueblo. En este proceso se le consulta su opinión sobre las disposiciones administrativas y legales que puedan afectar sus derechos colectivos. Es decir, antes del otorgamiento de la medida administrativa que ordene el inicio de las actividades de exploración o explotación se debe realizar la consulta previa, siempre que el desarrollo de la actividad sea en ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas.
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Por otro lado, el derecho a la participación ciudadana ambiental es un proceso de intercambio amplio de información que contribuye en el diseño y desarrollo responsable sostenible de un proyecto de inversión, antes, durante y después del inicio de la actividad minera.
Por tanto, la participación ciudadana se aplica en todo proyecto de inversión y es un derecho que les asiste a todos; caso muy distinto es la consulta previa, que solo está dirigida a los pueblos indígenas y originarios, en determinados casos, y es efectuada únicamente por el Estado sin participación de las empresas.
En ese sentido, consideramos incorrecto que el TC señale que la consulta previa se puede realizar previamente cuando exista una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios, toda vez que el otorgamiento de concesión no habilita, de forma inmediata, el inicio de la actividad económica e ingresar al predio físicamente. En cambio, la consulta previa debe realizarse antes del otorgamiento de una medida administrativa que ordene el inicio de la actividad de exploración y explotación, siempre en cuando nos encontremos ante una comunidad indígena, de lo contrario no será necesario.
Finalmente, el TC declara infundada la demanda y en virtud del principio de previsión de consecuencias, ya que no es pertinente declarar la nulidad de concesiones mineras otorgadas que no cuentan con consulta previa debido a una omisión normativa por parte del Estado, teniendo en cuenta el grave impacto que puede generar tanto económico, social y jurídico.
Sin embargo, debemos indicar que la sentencia del TC, que contradice el alcance y contenido de la consulta previa, da a interpretar que la consulta previa es obligatoria antes del otorgamiento de una concesión minera, lo que generaría externalidades negativas en el desarrollo de proyectos de inversión en el país.
*Rolando Garcia es socio de Edam abogados.
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