CTA: ¿Cuáles son las normas de transparencia que deben cumplir las empresas en EE.UU. a partir de 2024?

A partir del 1 de enero de 2024, tanto empresas establecidas como recién creadas en Estados Unidos, deben suministrar información a la Red de Ejecución de Crímenes Financieros (FinCEN), incluyendo detalles sobre Propiedad Beneficiaria (Beneficial owner information - BOI) y solicitantes de la empresa. Esta obligación se circunscribe en la Ley de Transparencia Corporativa (Corporate Transparency Act - CTA), convertida en ley en 2021, administrada por FinCEN y que entrará en vigencia con el nuevo año. Esta normativa, a su vez, es parte de la Ley de Autorización de Defensa Nacional (National Defense Authorization Act - NDAA), aprobada en 2020 por el Congreso de Estados Unidos.

El objetivo de la CTA es prevenir el uso del sector corporativo con fines criminales y ayudar en la detección de actividades ilícitas. Pero, ¿quiénes califican y cuáles son los requisitos?

Empresas creadas mediante documentos presentados ante un secretario de estado o bajo leyes extranjeras y registradas para operar en EE. UU. deben reportar información. Mientras que empresas unipersonales (sole proprietorships) y otras entidades no constituidas mediante presentación de documentos a un secretario de estado no están en la obligación. 

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Aquellas que sí califican, deberán proporcionar su nombre legal, cualquier nombre comercial, dirección principal en EE.UU., jurisdicción de formación y número de identificación fiscal. Además, deben divulgar información sobre propietarios beneficiarios y solicitantes, definidos como individuos con control sustancial o que poseen el 25 % o más de la empresa.

El volumen de consultas sobre la implementación y desarrollo de la CTA ha llevado a las autoridades a modificar los plazos recientemente. Empresas creadas o registradas antes del 1 de enero de 2024, tendrán plazo hasta el 1 de enero de 2025 para presentar su informe inicial de Propiedad Beneficiaria a FinCEN. En contraste, aquellas creadas o registradas a partir del 1 de enero de 2024, deben presentar su informe ya no en 30 días, sino dentro de los 90 días calendario desde su creación o registro.

A continuación, Marina Olman-Pal y Kyle R. Freeny, especialistas en regulatorio financiero y compliance y abogadas de la firma internacional Greenberg Traurig, basadas en Estados Unidos, nos ayudan a comprender las implicaciones de la CTA no solo como necesidad legal, sino también como estrategia comercial, considerando sus ramificaciones hacia y desde el mercado latino.

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¿Cuál es el principal beneficio de la Ley de Transparencia Corporativa en el sector corporativo de los Estados Unidos?

Marina Olman-Pal: La CTA se promulgó para establecer requisitos de transparencia corporativa en los Estados Unidos. La normativa exige que ciertas empresas informen sobre sus propietarios beneficiarios y proporcionen información personal de los mismos. Las leyes de transparencia no son algo nuevo; diversas jurisdicciones ya las aplican y Estados Unidos es, de hecho, un país que se suma relativamente tarde. La única ventaja que veo para las empresas es que, al buscar servicios financieros, luego de cumplir con la CTA, podrían ser percibidas con un perfil de menor riesgo en materia de lavado de dinero, colocándose en una posición más sólida y confiable.

¿Algún otro componente clave en la implementación de la CTA, además del requisito de información sobre la propiedad beneficiaria?

Marina Olman-Pal: Otro componente clave en la CTA es que requiere adecuar la norma de Debida Diligencia del Cliente (CDD, por sus siglas en inglés), que rige para ciertas instituciones financieras, a las exigencias de la Ley de Transparencia Corporativa. Actualmente, las instituciones financieras cubiertas, que incluyen bancos en Estados Unidos, corredores o comerciantes de valores, fondos mutuos y otros, deben obtener y verificar información sobre la propiedad beneficiaria al abrir una cuenta para un cliente. Las exigencias de la CDD, que se implementarán próximamente, difieren de los requisitos en la identificación de propiedad beneficiaria de la CTA. Por lo tanto, la legislación requiere que FinCEN ajuste las reglas de Debida Diligencia del Cliente de conformidad con los requisitos de la CTA. Hasta ahora no se ha propuesto una norma al respecto, pero -según la legislación- se espera que esto ocurra en 2024, ya que FinCEN tiene un año a partir del 1 de enero del 2024 para hacer esta revisión a la norma de CDD.

¿Cuáles podrían ser los impactos económicos y operativos en las empresas y organizaciones sujetas a la CTA debido a los costos de cumplimiento y los cambios regulatorios?

Kyle R. Freeny: Uno de los impactos a corto plazo para las empresas que podrían estar sujetas a esta legislación es la incertidumbre regulatoria. Existe mucha incertidumbre regulatoria en torno a ciertos aspectos de la norma final de FinCEN que implementa la CTA, está la ambigüedad sobre quiénes están sujetos a ella y quiénes deben ser identificados como propietarios beneficiarios. Actualmente, el riesgo asociado a esa incertidumbre regulatoria recae sobre las empresas. Esperamos que en el próximo año, FinCEN brinde orientación adicional para que las empresas tengan más certeza sobre las expectativas de las autoridades en esas áreas de ambigüedad.

Marina Olman-Pal: En un sentido más operativo, el impacto dependerá del tamaño y estructura de la compañía. Si se trata de una pequeña empresa operativa los costos de implementación no deberían ser demasiado altos. Se trata principalmente de analizar si la entidad está sujeta a los requisitos de informes y asegurarse de que, si lo está, la información reportada a FinCEN continúe siendo precisa y se actualice según sea necesario para reflejar cualquier cambio. Sin embargo, para estructuras más grandes y complejas, los costos y el impacto aumentarán. Se requerirá revisar detenidamente y llevar a cabo un análisis de la CTA para determinar qué entidades tendrán obligaciones de informes y deberán proporcionar su información beneficiaria. El análisis no es tan sencillo como podría parecer. Cuanto más profundizamos, más preguntas surgen. No se trata solo de la implementación inicial, sino del desarrollo de su aplicación. Por lo tanto, para estas estructuras complejas, una vez que identifican las entidades que tendrán requisitos de informes, se debe implementar algún tipo de control, ya sea mediante políticas, procedimientos u otros, para asegurar que la entidad continue cumpliendo con la CTA.

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¿Cómo se espera que esta ley afecte a las empresas que operan internacionalmente? ¿Hay algún punto de contacto dentro del mercado latinoamericano?

Marina Olman-Pal: La CTA se aplica a empresas extranjeras registradas en los EE. UU. para hacer negocios, siempre y cuando no estén dentro de alguna de las exenciones de la definición de empresa informante. Hay jurisdicciones en América Latina que ya tienen requisitos de divulgación de propiedad beneficiaria. Sin embargo, muchas empresas, especialmente en esta región, han valorado no tener que informar sobre la propiedad beneficiaria en los Estados Unidos, ya sea al registrarse o al crear una subsidiaria aquí, lo que proporcionaba tranquilidad, principalmente en términos de seguridad. Este aspecto valorado positivamente se verá afectado. 

Es importante aclarar que la información divulgada a FinCEN no estará disponible públicamente, y eso responde a algunas de las preguntas que solemos recibir: "Si divulgamos esta información, ¿quién tendrá acceso?" Bueno, se almacenará en una base de datos segura y habrá un acceso limitado y únicamente destinado, bajo diferentes condiciones, a agencias de seguridad nacional, inteligencia y agencias de aplicación de la ley (federales, estatales, locales o tribales), reguladores funcionales federales e instituciones financieras.

Kyle R. Freeny: La CTA puede tener un efecto en entidades no estadounidenses que no operan ni figuran registradas para hacer negocios en los Estados Unidos. Esto sucederá en la medida en que esas entidades tengan una participación significativa en empresas estadounidenses sujetas al requisito de reportar su propiedad beneficiaria. Y así, lo que podríamos ver es que las empresas en América Latina que tengan un interés significativo en una empresa estadounidense deberán divulgar a sus propietarios beneficiarios a la empresa estadounidense, de modo que esta última pueda revelar a sus propios propietarios beneficiarios según lo requiera la ley. 

No sabemos cómo se desarrollará esto porque es la primera vez que lo vemos. Sin embargo, creo que tendrá un efecto muy amplio, no solo en los Estados Unidos y para las empresas que operan en los Estados Unidos, sino también para las empresas que tienen puntos de contacto con los Estados Unidos o un interés de propiedad en empresas estadounidenses. 

En lo que respecta a la planificación de compliance, las entidades que ya existen tienen otro año para cumplir con los requisitos de presentación de informes. Es de considerar que este es un estatuto complicado por lo que podría ser necesario educar a las partes interesadas y a los beneficiarios reales para socializarlos sobre la necesidad de compartir su información. Por lo tanto, es una buena idea que las empresas no esperen hasta el último minuto, sino que se anticipen a esta nueva ley y traten de identificar a los beneficiarios finales, incluidos aquellos que pueden ser reacios a compartir su información, e identificar acuerdos abiertos o consultas legales poco claras para que puedan abordarse mucho antes de la fecha límite.

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¿Qué sanciones y mecanismos de aplicación establece la CTA para garantizar el cumplimiento de sus requisitos?

Kyle R. Freeny: La CTA tiene tanto sanciones civiles como penales por el incumplimiento voluntario, ya sea una negativa a presentar información sobre la propiedad beneficiaria en primer lugar o la presentación voluntaria de información falsa sobre la propiedad beneficiaria. Esperamos que en el primer año de implementación, FinCEN se centre principalmente en la educación, asegurándose de que individuos y corporaciones conozcan este requisito de reporte para que puedan cumplir en lugar de hacer cumplir. Aún así será importante que las empresas comprendan sus obligaciones y hagan los mejores esfuerzos para cumplir, ya que existen posibles sanciones por no hacerlo.

¿Cómo define o aborda la Ley de Transparencia Corporativa posibles lagunas o desafíos en la identificación de propietarios beneficiarios?

Kyle R. Freeny: La normativa no aborda explícitamente potenciales lagunas, aunque queda claro, cuando lees el preámbulo de su reglamento final, que FinCEN contemplaba la posibilidad de lagunas. Aparentemente, lo que la autoridad hizo para intentar abordar potenciales desafíos es redactar la norma con un lenguaje muy amplio que abarque muchos escenarios diferentes. Es posible comprender porqué FinCEN quiso hacer esto, pero en la práctica esta amplitud ha hecho más desafiante para las empresas comprender cuáles son sus obligaciones específicamente, considerando que las definiciones están redactadas de manera bastante amplia.

Marina Olman-Pal: Solo agregaré que este enfoque amplio ha complicado aún más el análisis que merece la normativa en las empresas, generando muchas preguntas en el proceso. Hemos recibido orientación de FinCEN sobre algunas de las preguntas más frecuentes y esperamos obtener más claridad a medida que surjan más preguntas, pero será un trabajo en progreso.

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¿Qué salvaguardas se pueden implementar en materia de privacidad y seguridad con respecto a la recopilación y divulgación de información sobre propietarios beneficiarios según la CTA?

Kyle R. Freeny: Esperamos ver la reglamentación final sobre el acceso a la base de datos de FinCEN para que podamos comprender mejor las limitaciones de acceso y qué autoridades podrán acceder a la información en la práctica y cómo. Sabemos que FinCEN aún trabaja en el refuerzo de su base de datos confidencial, que tendremos que ver cómo se implementa. Además, las empresas que pueden estar sujetas a la CTA y recopilar esta información confidencial de identificación personal de sus beneficiarios finales podrían considerar medidas que salvaguarden esa información cuando esté en su poder. Entonces, si una empresa recopila la PII (información de identificación personal) de sus beneficiarios finales, debería asegurarse de hacerlo de una manera segura y que reduzca la vulnerabilidad de esos datos a ataques cibernéticos y similares.