En un mundo cada vez más globalizado, las fusiones y adquisiciones se han hecho más frecuentes, en atención a criterios de crecimiento y consolidación de las empresas para responder a las necesidades de un mercado más demandante. Estos procesos, si bien la mayoría de los casos terminan en simbiosis bien engranadas entre adquiriente y adquirida, las posibilidades de tropiezo siempre existen, en especial cuando se trata de una compra.
"Se trata de procesos usualmente complejos porque son negocios de relevancia que deben evaluarse y avalarse legalmente. En ese sentido, se deposita una gran responsabilidad y confianza en los abogados para que asesoren no solo lo que por ley corresponde, sino el negocio en sí mismo”, destaca Mauricio Montealegre León, director de la práctica laboral de la firma colombiana Gómez Pinzón Abogados, en referencia a lo que hay más allá de la mera compra o fusión interempresarial.
El reciente cambio de manos en Twitter bien ilustra sobre las complejidades en un proceso de M&A. Luego de meses de incertidumbre y tras garantizar el pago de 44.000 millones de dólares, el multimillonario Elon Musk entró en las oficinas del gigante de la mensajería como su dueño absoluto y una semana después cerca de la mitad de la plantilla había sido despedida, de acuerdo con información suministrada por los propios trabajadores.
Musk justificó la medida en la necesidad de sanear las cuentas de la empresa que -según dijo- pierde cuatro millones de dólares al día y debe reducir costos, en este caso, empequeñeciendo la nómina. En contrapartida, ofreció a los despedidos una indemnización equivalente a tres meses de sueldo, asegurando que la oferta excede en 50 % lo previsto legalmente.
La acción no solo trajo fuertes comentarios por la repercusión que puede tener en la operatividad de la plataforma, sino una demanda colectiva para amparar a los cesantes para que “no renuncien a sus derechos de obtener lo que la empresa les debe", afirmó en su momento la abogada Shannon Liss-Riordan, representante legal de los cerca de 3.700 empleados afectados.
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Aunque se trata de un caso extremo, el ejemplo sirve para ilustrar lo que es una de las reglas que debe privar en todo proceso de M&A: la transparencia. “Este caso va a pasar a la historia como un caso digno de análisis porque va más allá de la mera compra. Desde que anunció que compraría Twitter, Elon Musk advirtió que iba a cambiar por completo su política y que haría despidos, y es lo está haciendo”, afirma la experta venezolana en derecho laboral Maryolga Girán.
La directora general de Girán Abogados & Asociados recuerda que las leyes laborales en Estados Unidos difieren mucho de las vigentes en la mayoría de los países del continente, es de suponer que Musk cumplió con las normas vigentes antes de tomar una decisión como esa, mientras que no está claro si la violación legal y la protección a los trabajadores por despido masivo aplicaría, dado que esa figura no existe en la jurisprudencia estadounidense.
La opinión de Girán es avalada por los expertos Enrique Stile y Pablo García Morillo, socios del despacho argentino Marval O'Farrel Mairal, quienes señalan que la normativa laboral en su país -y que se repite en toda Latinoamérica- es proteccionista y el esquema compensatorio y de beneficios es considerado como un derecho adquirido, lo que significa que la modificación o reducción de esos derechos puede dar lugar a despidos indirectos con el consecuente costo laboral y la pérdida de talentos.
"La armonización de beneficios es compleja y puede implicar costos ya que para modificar o eliminar beneficios es necesario otorgar una contraprestación económica y celebrar un acuerdo de novación objetiva de la relación contractual a los efectos de evitar reclamos", señala Stile.
Para tener presente
Ya se trate de una fusión o de una adquisición, el mayor reto está en entender la transacción para identificar el alcance de la actuación que tendrán los abogados y las implicaciones que tendrá el negocio. “Ya con eso en mente, los obstáculos están relacionados con la correcta cuantificación de las contingencias y los mecanismos de mitigación, así como la recomendación de negocio para la toma de decisiones”, dice Montealegre León.
Quizás por ello es que Victorino Márquez, socio del escritorio venezolano D’Empaire Reyna & Abogados, acota que el conocimiento de las condiciones de la empresa en general y del tema laboral son aspectos básicos para que el proceso tenga éxito. “Es lo primero que tiene que tener en cuenta el comprador, ver el alcance de los pasivos laborales para entender cómo se compone esa remuneración, si hay partes y variables intentando todos los conceptos correctamente de acuerdo con la legislación laboral del país.
El también profesor de la Universidad Católica Andrés Bello añade que se debe tener en cuenta que la empresa cumpla con todas las obligaciones en materia de seguridad social, si existe algún tipo de pliego o peticiones al ministerio del área y, en general, verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales, aspectos que son muy importantes en el caso de los países latinoamericanos, pero con poca incidencia en el extremo más al norte del continente.
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Maryolga Girán concuerda en que esto es básico para preservar la buena salud de la naciente empresa, destacando la necesidad de descubrir posibles “pasivos laborales ocultos”, referidos a aportaciones patronales no contabilizadas en el salario o dadas como contraparte de este, situación que se hizo común en la Venezuela actual tras ocho años de crisis económica, pero que también puede aplicar a otros países con situaciones macroeconómicas complicadas.
Otro aspecto que Márquez considera esencial es notificar en todo momento a los involucrados sobre el cambio de patrono, en caso de que ello ocurra, lo que aplica especialmente si se trata de una compra o fusión que involucra activos, cuando por general existe un cambio de directiva y directrices.
En este mismo orden, Pablo García Morillo acota en las empresas tecnológicas el principal obstáculo es la cantidad de personal prestando servicios bajo la modalidad de consultor o contratista independiente.
"Este tipo de situaciones puede generar altos riesgos de reclamos, multas laborales y determinaciones de deuda de seguridad social", dice.
Añade García Morillo que, en el caso argentino, el ordenamiento legal interpreta que "toda prestación de servicio tiene naturaleza laboral, lo que sumado a que no se debe abonar ninguna tasa de justicia en el fuero laboral y las altas tasas de interés para la actualización de créditos laborales, hacen de los reclamos laborales y la industria del juicio una moneda corriente".
En alusión al caso Twitter, es de hacer notar que Musk fue siempre diametral con sus planes futuros, asegurando desde un principio que eliminaría puestos de trabajo. Sin embargo, la demanda presentada por los trabajadores despedidos de la empresa se sustenta en la supuesta violación de la Ley de Ajustes y Reentrenamiento del Trabajador (WARN, por sus siglas en inglés), que establece que toda empresa con más de 100 empleados, debe avisar por escrito y con 60 días de anticipación si se va prescindir de 50 o más de ellos.
Si es procedente o no la demanda se sabrá en los próximos días cuando el tribunal dictamine, pero el caso deja en evidencia lo que ocurre en muchos procesos de fusiones y adquisiciones respecto al personal, que es percibido por los adquirientes más como una variable de costos que como recurso humano.
“Lo más importante es entender que los trabajadores son la parte esencial de la operación de las empresas. Muchas veces se desconoce ese intangible que ofrecen los trabajadores y su relevancia para el éxito empresarial. Por este motivo, más que un gasto, se debe contemplar como el activo humano del negocio”, señala Montealegre León.
Cuando no hay otro remedio
Más allá de la historia aún por finalizar en Twitter, en muchas ocasiones es prácticamente inevitable que la fusión entre empresas o la compra venga acompañada de cambios en la nómina, bien sea por duplicación de funciones, eliminación de operaciones, redimensión de objetivos, por buscar mejores rendimientos o simplemente porque el nuevo propietario cree poder gestionar mejor el recurso humano.
Mauricio Montealegre acota que lo primero es entender que la decisión de despedir involucra a personas y familias, por lo que el lenguaje y la forma de aproximarse es esencial para que el resultado sea el esperado.
“Luego, por supuesto, deben verificarse las restricciones para terminar contratos, que pueden crear obstáculos para lo que necesita el negocio”, dice.
En estos casos se debe tener muy claro dos cosas: lo que establece la ley laboral vigente en cada país y el músculo financiero para garantizar paquetes atractivos que hagan posible la conciliación con los cesantes.
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En cuanto a lo primero, suele ocurrir que el nuevo propietario o líder de empresa dominante en una fusión crea que los criterios válidos en un país lo son en cualquiera, cuando lo cierto es que las legislaciones varían de país en país y, si bien en la región latinoamericana existe una cierta uniformidad de criterios, hay variantes.
A modo de ejemplo: aunque con sus bemoles, las leyes en México, Colombia y Chile prevén la figura de continuidad laboral en caso de fusiones y adquisiciones, mientras que en Perú no existe una normativa expresa sobre el traspaso empresarial y las relaciones laborales, pese a lo cual existen elementos de fondo que permiten garantizarla.
Otro elemento a tener en cuenta es el plazo para atender reclamos laborales. García Morillo recuerda que en Argentina ese período de prescripción es de dos años a partir de la terminación de la relación laboral. No obstante, "muchas veces las contingencias se materializan aún vencidos los plazos de indemnidad previstos en el contrato de compraventa de acciones", acota.
Conozco, luego ofrezco
Respecto al ofrecimiento de paquetes atractivos para los trabajadores cesantes con miras a alcanzar siempre la conciliación, “tienes que garantizar que haya recursos para invertir en ese personal, porque de ello depende mucho mantener un clima laboral adecuado”, dice Girán, destacando que hay que tener en cuenta que en el caso de las industrias se suele conseguir trabajadores con buenos sueldos y muchos años de servicio, algo que no suele ocurrir en el sector del comercio y los servicios.
Sobre esta materia, Enrique Estile señala que tanto el personal de muchos años de antigüedad como el nivel de conflictividad suelen ser variables a tener en cuenta al momento de adquirir una compañía. Agrega que en algunos sectores económicos con sindicatos fuertes también es difícil despedir personal y se corre el riesgo de reincorporación con independencia de haber abonado la indemnización legal.
También es muy importante administrar el riesgo de los prestadores de servicios que pueden argüir que existe una relación laboral. Si bien los reclamos suelen ser muy altos, lo habitual es que se den en grupos pequeños. Sin embargo, si la compradora considera la posibilidad de desprenderse de un número importante de ellos, el riesgo de un reclamo grupal puede resultar muy oneroso y hasta eventualmente ruinoso para la compradora.
Stile recuerda que es preciso conocer al detalle los beneficios de que gozan los trabajadores antes de hacer cualquier oferta.
"Es importante analizar la cultura y las fórmulas utilizadas en el pasado ya que es probable que los empleados afectados las invoquen como derechos adquiridos", afirma.
En concordancia con otros expertos, dice que tener clara el correcto registro de remuneración y beneficios es básico, ya que el otorgamiento de ayudas como estacionamiento (cochera), gimnasio o auto sin registrar como parte de la remuneración puede generar indemnizaciones duplicadas, deudas de seguridad social y reclamos laborales posteriores.
Aun así, son múltiples las circunstancias que pueden entorpecer la marcha. De hecho, según Shaun Spearmon, director de Kotter International, consultora organizacional, entre 70 % y 90 % de las gestiones de M&A no logran todos los objetivos propuestos y entre las muchas cosas que pueden no salir bien está una demanda por parte de uno o varios trabajadores.
“Siempre es posible que ello ocurra pues el nuevo propietario decide cambiar las condiciones contractuales y para eso hay que estar prevenido. En todo caso, se debe buscar el arreglo, la negociación consensuada”, añade Victorino Márquez, cuyo criterio es que siempre habrá alternativas para la conciliación.
Las herramientas para ello son múltiples y pasan por indemnizaciones atractivas, modificación en los pagos creando plazos para que coincidan con períodos de prescripción, pólizas de seguro, etcétera.
Acorde con la tesis, los expertos de Marval O'Farrel Mairal añaden que, en caso de demandas individuales, existe un procedimiento mediante el cual las partes pueden arribar a un acuerdo conciliatorio ante las autoridades laborales, que tienen el efecto de cosa juzgada y cualquier reclamo vinculado a la relación laboral y/o su extinción puede ser rechazado automáticamente.
"Es práctica ofrecer entre un 20 % y 30 % adicional a la indemnización legal para obtener el consentimiento del empleado afectado para firmar un acuerdo de esta naturaleza", señalan.
Destacan, además, que en las desvinculaciones masivas con sindicato de por medio es importante celebrar un acuerdo marco en el ámbito del Ministerio de Trabajo y, posteriormente, firmar acuerdos individuales con los empleados afectados.
Montealegre respalda esta opinión señalando que no existe negocio sin peligros.
“El riesgo siempre es un elemento que debe entenderse y administrarse. En este sentido, la perspectiva laboral siempre evidenciará hallazgos incómodos y de preocupación, por lo que las decisiones deben ser racionales y con sentido práctico legal”.
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Al final del camino, la opinión de los expertos consultado es unánime: la mejor manera de proteger a empleados y compañía es ofrecer claridad en la información.
“La transparencia es la mejor herramienta, porque calma la angustia que estos procesos generan en los trabajadores”, acota Maryolga Girán.
“La claridad en la información, así como saber y conocer la magnitud del riesgo en términos prácticos permite crear un margen de maniobra para la eventual materialización del riesgo", puntualiza Mauricio Montealegre.
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