La piratería es uno de los mayores flagelos a los que se enfrenta cualquier titular de una marca, un creador o empresas dueñas de materiales “pirateables” (como desarrolladoras de software o productoras audiovisuales, por ejemplo); es decir, casi todo el aparato productivo. Aún así, y a pesar de que, al menos la piratería en línea causa pérdidas mil millonarias (tan solo en América Latina la piratería en línea de productos audiovisuales provoca pérdidas por hasta 872 millones de dólares para la industria de contenidos, según un informe de cet.la), algunos países tienen una cierta “tolerancia” a los actos de piratería.
Por ejemplo, en Canadá, Hungría, Suiza y Sudáfrica se puede descargar contenido libremente, pero está prohibido “sembrarlo” (subirlo a cualquier sitio o servidor); en Polonia se puede tener o piratear material siempre y cuando sea para uso personal, bajo el “uso permitido/justo” (dozwolony użytek). Y, en resumen, en muchos países no hay leyes antipiratería —o, si las hay, existe la práctica de “ver para otro lado” antes de desplegar esfuerzos para reprimirla—, se está en un área gris o no hay un enforcement sólido (Latinoamérica tiene un dudoso sitial de “honor” en esta materia).
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Ante esto, iniciativas como Operación 404, un esfuerzo internacional conjunto contra la piratería digital, impulsada para formar un equipo grande de expertos y autoridades de la EUIPO, Estados Unidos, Reino Unido y locales, hacen la diferencia: este septiembre (en su séptima redada), bloqueó miles de sitios web y aplicaciones ilegales, reforzados en Argentina, Brasil, Paraguay y Perú, con la ejecución de cientos de órdenes de registro y la incautación de equipos utilizados para descargar y distribuir material digital como películas, series, música y software.
La séptima edición de este esfuerzo internacional antipiratería también dejó como saldo el desmantelamiento de redes IPTV y de distribución online de contenido, además del bloqueo en Argentina de todos los sitios relacionados con Magis TV, una de las mayores plataformas de IPTV de América Latina que, a través de su aplicación, daba acceso ilegal a contenido privado, como el de las plataformas streaming más conocidas, canales de televisión internacionales y eventos deportivos pagos, como los de LaLiga… Por cierto, Magis TV “murió”, pero en un giro similar al “rey muerto, rey puesto” quienes tenían acceso a esta ahora lo tienen a su sucesora: Flujo TV, al menos fuera de Argentina.
La Operación 404 (parte del proyecto IP Key América Latina de la EUIPO) también logró avances en Brasil, donde se ejecutaron más de 30 órdenes de registro y se bloquearon 675 sitios y 14 aplicaciones. La meta de la Operación es explorar constantemente tecnologías más avanzadas para la detección y retirada de contenidos ilegales en línea e imponer políticas estrictas en contra de la piratería de contenidos, que tanto afecta a la economía creativa mundial.
A pesar de que la mayoría de las voces contra la piratería aseguran que esta daña a los titulares o distribuidores legítimos del material pirateado, especialmente el de la economía creativa, que es en la que nos concentraremos, haciéndolos perder muchas de sus ganancias; en realidad, un estudio de 360.000 euros, encargado por la Comisión Europea y elaborado por la firma neerlandesa Ecory, determinó que la piratería impacta poco sobre el contenido protegido y que no hay “evidencias estadísticas sobre el desplazamiento de ventas por la infracción en línea de copyright”.
En una vuelta de tuerca, el mismo informe especificó que, en ciertos casos, la piratería digital puede incrementar la venta de material, primordialmente de videojuegos.
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¿Qué dice la ley?
A esto se suma otro hecho fundamental (y aquí nos alejamos un poco de la industria televisiva): suele (o debería) ser más importante que la gente tenga acceso libre (o fácil) a ciertos contenidos. Concedido, puede que nadie necesite de verdad tener acceso gratuito a, digamos, un blockbuster o al reciente remake de Silent Hill 2, pero definitivamente sí debería tenerlo a material didáctico o educativo.
Entonces aquí vale la pena preguntarse, ¿qué pasa con el derecho al libre acceso a la información o documentos de consulta que a veces es dificultado, sobre todo, por las empresas o titulares de derecho? ¿Dónde se desdibuja la línea entre el derecho al aprendizaje y el derecho a exigir un pago? ¿Se puede desdibujar? ¿Pueden equilibrarse la necesidad y el derecho al cobro?
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Pues, la respuesta va de mano de Carlos Lazcano, asociado sénior de Albagli Zaliasnik, quien recuerda que, en Chile, el derecho a la educación es fundamental y está protegido en la Constitución Política de la República (artículo 19); “sin embargo, este derecho debe equilibrarse con el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual, que buscan incentivar la creación de contenido al otorgar a los autores una retribución económica por dicho contenido”.
Esto significa que, para las leyes chilenas, existe un justo equilibrio entre ambos derechos; por ejemplo, el artículo 71 letra M de la Ley N° 17.336 (Ley sobre Propiedad Intelectual) permite la reproducción y traducción de fragmentos de obras para fines educacionales, sin remunerar ni obtener autorización del autor, pero sin perder de vista los límites y el respeto a los derechos de autor.
"De este modo se resguarda el derecho a la educación sin perjudicar del todo al titular de los derechos, puesto que la norma se refiere a “fragmentos” de obras y excluye los textos escolares y los manuales universitarios", explica.
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En este tenor, Ángela Fernández, asociada sénior de Infante & Pérez Almillano (Ipal), apunta que tanto el principio de libre acceso a la información y al conocimiento, como al derecho de autor son conceptos fundamentales en el mundo actual, “donde el poder estratégico de la información y el papel vital que emplea la digitalización para facilitar el intercambio de información van estrechamente ligados” aunque a menudo se encuentran “en constante conflicto” y “coexisten en una delgada línea de tensión”, porque, por una parte, está la vertiente que aboga por el acceso abierto a artículos de investigación y científicos con fines académicos y en pro del conocimiento, y en la otra posición se encuentran las editoriales defendiendo sus derechos de autor para mantener sus modelos de negocio.
"Encontrar un equilibrio entre ambos conceptos es crucial para el desarrollo de una sociedad informada y creativa. Se pueden equilibrar ambos intereses bajo la implementación y desarrollo de estrategias que flexibilicen ciertos límites sin dejar de garantizar la protección del contenido y afectar los modelos de negocio, como las licencias Creative Commons o las políticas de acceso abierto, que persiguen satisfacer la imperante necesidad de acceso a la información y conocimiento, así como garantizar el reconocimiento apropiado de autoría".
Va quedando claro entonces que, como dice Tatiana Campello, socia de Demarest Advogados, equilibrar el derecho al libre acceso a la información con los intereses económicos de las empresas y los titulares de derechos es una cuestión compleja, debido a que, por un lado, el derecho al acceso a la información es crucial para la educación, la investigación y el avance del conocimiento pero, por otro, los creadores y las empresas deben recibir una compensación por su trabajo para mantener sus operaciones y seguir innovando. No obstante, precisa, esto se puede solucionar mediante varios mecanismos existentes y otros que pueden ser analizados e implementados por los organismos de investigación y las universidades.
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"En la actualidad, las entidades públicas, privadas y jurídicas, las bibliotecas, las instituciones educativas y las universidades ofrecen suscripciones a periódicos y plataformas en línea para sus estudiantes, libros para recoger y estudiar, y extractos breves de libros o artículos en formato PDF, que son formas válidas y justas de acceder a materiales pagos sin infringir los derechos de propiedad intelectual".
Otro mecanismo podría basarse en la asociación entre organismos de investigación y estudio con empresas, para proporcionar acceso asequible a contenido digital a través de acuerdos de licencia, modelos de suscripción o acceso institucional para fines educativos y de investigación y la creación de archivos y repositorios digitales. Todo partiría, dice la experta, en encontrar un equilibrio que respete tanto la necesidad de libre acceso a la información como los derechos de los creadores a ser compensados por su trabajo.
"Este equilibrio puede lograrse mediante una legislación bien pensada, soluciones tecnológicas y esfuerzos colaborativos de las partes interesadas".
¿Y los repositorios y bibliotecas?
Uno de los argumentos a favor de la copia de material para la investigación sostiene que los académicos e historiadores a veces tienen pocos recursos para documentar obras, por lo que parte de su trabajo a veces implica copiar material de terceros para estudiarlo o preservarlo (como discos, videojuegos, películas, software o libros descatalogados), ¿cómo frenar la pérdida de patrimonio y conocimiento cuando no hay libre acceso a ciertas obras?
Camila Garcindo Dayrell Garrote, asociada sénior de Demarest, apunta que esta cuestión la han debatido entidades como la Unesco y se han recogido en el ebook Gestión de la propiedad intelectual en los museos, publicado por la Ompi. Para ambas organizaciones, las instituciones de memoria (museos, bibliotecas y otros) deben establecer políticas de selección, recolección y preservación mediante la investigación y la consulta, guiadas por estándares internacionalmente establecidos y definidos en relación con el patrimonio documental de sus países, especialmente aquellos en riesgo potencial o inminente, y lo pongan en conocimiento de los organismos competentes capaces de tomar las medidas de preservación adecuadas.
Dichas medidas deberían ser reforzadas con políticas, mecanismos y criterios para la adquisición de dicho patrimonio documental, marcos legislativos, capacitación y el establecimiento de alianzas para facilitar el acceso a dichas obras, incluidas las pagadas.
"Tales medidas son importantes para preservar la cultura y el conocimiento nacionales, y se insta a los países a considerar su patrimonio documental como un activo invaluable y a aplicar esta perspectiva en la legislación nacional, las políticas y las agendas de desarrollo", precisa.
Lazcano coincide con ella. Para el especialista chileno la pérdida de patrimonio y conocimiento puede abordarse promoviendo iniciativas de preservación que respeten los derechos de propiedad intelectual. Además, la pérdida de patrimonio cultural, cuando no hay acceso libre a ciertas obras, podría también evitarse por medio del desarrollo, impulso e implementación de estrategias encaminadas a asegurar que las obras valiosas estén disponibles para el aprendizaje y la inspiración de futuras generaciones, recuerda Ángela Fernández.
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Aparte del uso y promoción de licencias flexibles como Creative Commons, o la implementación de políticas de Acceso Abierto, para luchar contra la piratería en línea, podrían ponerse en marcha mecanismos como el diseño y promoción de políticas de educación a la sociedad; el fomento de la conciencia sobre la importancia del acceso a la información y los derechos de autor; políticas de digitalización y archivos digitales, para que las obras estén disponibles para futuras generaciones; proyectos de preservación, para asegurar que el conocimiento y el patrimonio local se mantengan vivos y accesibles, y la colaboración entre instituciones, para compartir recursos y crear repositorios accesibles.
En esta era demandante de la información es primordial lograr esa cooperación y coexistencia entre el respeto a la propiedad intelectual combinado con las distintas posibilidades de acceder a la información bajo la implementación de acuerdos y estrategias de cooperación entre los distintos grupos interesados.
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…Pero sigue habiendo piratas en línea
Estas propuestas son adecuadas cuando se trata de la preservación y distribución de conocimiento, que es –a todas luces– una labor loable, pero sigue existiendo un problema fundamental: la gente piratea contenido, usa aplicaciones ilícitas o paga por servicios que les facilitan el acceso a material pago, como Magis TV o Fútbol Libre (ambos cerrados por la justicia argentina) que son enemigos de entes como LaLiga, dedicada con ahínco a combatirlas, por poner a disposición de grandes públicos sus partidos transmitidos solo para suscriptores.
La piratería, como todo acto humano, no surgió por generación espontánea; al contrario, está relacionada con el acceso masivo a internet; el uso de tecnologías como IPTV, que ofrecen precios significativamente más bajos, al no pagar licencias por el contenido que distribuyen, y la dificultad para investigar y sancionar estas actividades ilícitas, para las que la Operación 404 fue creada.
Ángela Fernández ofrece una perspectiva más amplia. Según su experiencia, la facilidad de acceso a diversos contenidos por medio de aplicaciones en múltiples dispositivos revolucionó la forma en que disfrutamos del entretenimiento hoy en día, especialmente cuando, durante los últimos años y con mayor auge durante la pandemia, el streaming cobró fuerza y se posicionó en la industria del entretenimiento. “Este posicionamiento y crecimiento evolucionado del streaming a su vez ha generado grandes desafíos como lo es la piratería digital”, enfatiza.
La experta considera que la fuerza de plataformas como Magis TV también está impulsada por factores como el alto costo de las suscripciones, la facilidad de obtenerlas muchas veces sin costo alguno, la simplicidad en su funcionamiento y la diversidad y contenido de forma ilimitada.
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Por ejemplo, en Brasil, donde la Operación 404 ha sido constantemente exitosa, es un comentario común (como en muchísimos otros lugares) decir que piratear no es un delito si no se está obteniendo lucro de esa actividad; especialmente en un mundo en el que básicamente es difícil sentirse dueño de algo, luego de que la digitalización arrasó con los DVD, los cartuchos de videojuegos y los libros impresos (a veces incomprables) y viró hacia la compra de una licencia de uso, con fecha de vencimiento. Dando paso a la ya común frase “si no soy dueño de lo que pago, entonces piratear no es delito”, repetida por muchos de los consumidores de videojuegos, por ejemplo.
"La idea de que la piratería no es un delito si no se obtiene un beneficio de ella es incorrecta. Según la ley brasileña, la reproducción, distribución o uso no autorizado de material protegido por derechos de autor viola los derechos de propiedad intelectual y está sujeta a sanciones civiles y penales", enfatiza Tatiana Campello.
Las leyes brasileñas e internacionales reconocen la importancia de proteger los derechos de propiedad intelectual para fomentar la innovación y el crecimiento económico y las leyes brasileñas en materia de derechos de autor y propiedad intelectual son “estrictas y exhaustivas”, en ellas ya están contemplados los puntos subjetivos y las excepciones a la prohibición como el uso justo y razonable, la reproducción de extractos breves, citas o el uso en noticias con la referencia adecuada, “que no deben extrapolarse”, recuerda.
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Esta es la razón por la cual la Ley de Derechos de Autor brasileña (Ley N° 9.610 de 1998) protege los derechos de los autores sobre sus creaciones (incluidos videojuegos, películas y libros físicos o digitales) y les otorga el derecho exclusivo de usar, publicar o reproducir su obra (artículo 22), a la vez que establece sanciones por infracción de los derechos de autor, incluidas multas y prisión (artículo 101). Es importante señalar que estas disposiciones se apoyan en el artículo 184 del Código Penal brasileño (Ley nº 2.848 de 1940) que aborda específicamente la cuestión de la infracción de los derechos de autor, estableciendo que es un delito violar los derechos de autor y derechos conexos, con sanciones que pueden incluir multas y prisión.
Camila Garrote complementa la idea destacando una realidad: Como existe un parámetro moral y legal objetivo para este tema, no debe tratarse como una cuestión relativa.
Brasil, como muchos otros países, enfrenta desafíos importantes en la lucha contra la piratería y, aunque su marco legal actual es sólido, hay margen de mejora para combatir la piratería de manera más eficaz, apuntan las abogadas de Demarest. Por ejemplo, el fortalecimiento de los mecanismos de aplicación y el aumento de las sanciones por infracciones son medidas cruciales, así como la mejora de la vigilancia y la cooperación internacional para abordar la piratería transfronteriza y la implementación de soluciones tecnológicas (como los sistemas de gestión de derechos digitales –DRM–), puede proteger significativamente el contenido digital.
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Bajo esta premisa, el país aprobó en 2022 el Plan Nacional de Combate a la Piratería, el Contrabando, la Evasión Fiscal y los Delitos contra la Propiedad Intelectual, que incluye objetivos de lucha contra el crimen con acciones a corto, mediano y largo plazo hasta 2025 y prevé aumentar las penas por falsificación y piratería, hacer incondicional la persecución de estos delitos y facilitar la incautación, destrucción y decomiso de objetos que violen los derechos de propiedad intelectual, según lo establece el Proyecto de Ley n.º 3375/2024, presentado recientemente.
Lo importante, como dice Ángela Fernández, de Panamá, es actualizarse, tomando en cuenta que muchas normas están desfasadas y nada acorde con el crecimiento progresivo de la era digital y acceso a la información, sin olvidar que se debe fortalecer y actualizar la lucha contra el cibercrimen y poner mayor énfasis en la aplicación de las normas, actualización, educación y capacitación constante, mejor ejecución y capacidad de respuesta por las autoridades.
Carlos Lazcano, experto en el panorama chileno, considera que hay aspectos que podrían mejorarse en su país para combatir la piratería. En primer lugar, actualizar la Ley de Propiedad Intelectual, para abordar de manera más específica las infracciones en entornos digitales, “incluyendo definiciones claras sobre la responsabilidad de intermediarios, como plataformas de streaming ilegales” y dotar de mayores recursos para fiscalizar y sancionar efectivamente estos delitos, mientras se fomenta la cooperación internacional para desmantelar redes transnacionales que operan en este ámbito, dado que el problema trasciende fronteras.
"Es importante involucrar a las partes interesadas en el proceso de actualización, considero que es una tarea en conjunto que puede conllevar a la creación y desarrollo de estrategias encaminadas a frenar la piratería", concluye.
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