El paquete de reformas laborales que el gobierno de Gustavo Petro, presidente colombiano, presentó durante el mes de marzo sigue abriendo debates importantes sobre nuevos aspectos del derecho laboral, en especial para un sector que había sido considerado ‘autónomo’. Entre otros temas centrales, propone nuevas formas de contratación que impactan al sector de las plataformas digitales de trabajo.
Si bien es urgente dar respuesta a la pregunta de qué implica la adaptación de las plataformas digitales al sistema laboral, desde la perspectiva del trabajo digno y también de la libertad de empresa, la iniciativa del Ejecutivo deberá pasar por un proceso en el Congreso de la República que puede extenderse hasta finales de año.
Pero esta no es la primera iniciativa de su tipo. La primera ley aprobada para regular las aplicaciones de reparto es la conocida como ‘Ley Rider’, española, su nombre largo es el “Decreto para la Protección de los Derechos Laborales de las Personas Dedicadas al Reparto de Plataformas Digitales”, publicada en mayo de 2021.
La Ley Rider presume la relación laboral entre personas “que prestan servicios retribuidos, consistentes, en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”. Algo muy similar a lo planteado en Colombia y también en Chile.
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Glovo, protagonista del primer antecedente
En el análisis de jurisprudencia que se realiza en esta norma se cita una sentencia del Tribunal Supremo de ese país que determinó que Glovo, la empresa de repartos por aplicación, tenía una relación laboral con los repartidores registrados en ella, a quienes el modelo de negocios consideraba como personas autónomas o independientes.
En 2022, Just Eat Takeaway, empresa de repartos, y ESADE, la Business School de Barcelona, presentaron el estudio “Ley Rider: un año después”, un documento que estudió el impacto de la normativa, como el nombre lo indica, a un año de su aplicación. Entre las principales conclusiones se detalla que los trabajadores del sector delivery sujetos a un contrato laboral se duplicó, pasando de 5.464, en mayo de 2021, a 10.980 en agosto de 2022.
"Dijeron que la ley iba a dilapidar el sector de comida a domicilio y este no ha sido el caso", manifestó el director general de Just Eat España, durante la presentación del documento.
Con la ley en vigencia, Glovo, parte de la sentencia del Tribunal Supremo que desencadenó la nueva normativa, optó por lanzar la modalidad de los ‘riders’, un nuevo régimen de contratación de autónomos no regulada por la ley en comento, y bajo esta mantiene a la mayoría de su fuerza laboral. Otras empresas, como Uber Eats, han seguido este ejemplo.
En octubre del 2022, la cifra de empleados contratados por Glovo era de 2.000, mientras que bajo la figura de contrato independiente mantenía un aproximado de 12.000 repartidores.
A finales de 2021, luego de la entrada en vigor de la Ley Rider, el Parlamento Europeo se planteó la necesidad de regular la situación laboral de los ‘falsos autónomos’, una figura que principalmente se había vinculado con todas las plataformas digitales. Entonces se estimó que aproximadamente 4,1 millones de trabajadores estaban en esta situación.
Un año después, en diciembre del 2022, el parlamento del viejo continente promovió una legislación similar a la española, que deberá pasar una etapa de negociación con los países miembros de la Unión Europea. La parlamentaria italiana Elisabetta Gualmini, impulsora de la normativa, detalló en un comunicado que “demasiados trabajadores de plataformas hoy en día son falsos autónomos, atrapados en un limbo sin derechos laborales ni protección social. Con este informe, nos aseguramos de que sean reconocidos como empleados o autónomos, dependiendo de sus condiciones laborales reales”.
Es en este contexto que países como Chile y Colombia impulsan iniciativas que buscan que todas las personas que trabajan haciendo servicios a través de aplicaciones digitales tengan garantizados sus derechos laborales y se transparenten las decisiones que se toman mediante algoritmos en favor o en contra de los trabajadores.
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Colombia: ida y vuelta entre Rappi y el gobierno
En Colombia, el sector de reparto a domicilio o delivery abarca un 2 % del Producto Bruto Interno del país y representa un 0.2% de la población económicamente activa, según una reciente publicación del medio La República. La empresa más importante de servicios a través de aplicaciones digitales es Rappi, que actualmente hace frente a la propuesta de reforma laboral “Trabajo Por el Cambio” que presentó el Ministerio de Trabajo.
Simón Barrero, CEO y cofundador de Rappi, manifestó en una entrevista que “de aprobarse la reforma, 90 % de los trabajadores digitales quedaría por fuera”, dañando totalmente el modelo de negocio.
“Rappi y las demás plataformas están construidas para brindarles oportunidad de ingresos complementarios a miles de personas y la reforma va en contravía de ese modelo”.
Por su parte, José Daniel López, director ejecutivo de la agremiación de plataformas digitales ‘Alianza In’, dijo que “la propuesta de vincular a los repartidores mediante contrato de trabajo con subordinación, con horario, con inflexibilidad absoluta tendría como consecuencia la destrucción de 80.000 empleos en Colombia”, para expresar su oposición a las medidas del gobierno.
Contrato a término indefinido y relación laboral
Es el punto de la subordinación a través de un contrato a término indefinido el que causa mayor oposición a la reforma laboral. Sin embargo, en 2020, el juzgado Sexto Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá emitió un importante fallo, al determinar que la relación entre un domiciliario y la empresa Internet Services Latam SAS (Mercadoni) es de naturaleza laboral.
Sobre este caso, Javier Almanza, coordinador del área laboral del consultorio jurídico de la Universidad del Rosario, explica que el juzgado determina que existe una verdadera relación laboral bajo el principio de la primacía de la realidad, por probarse la prestación personal de servicio y la subordinación con la empresa prestadora. Esta interpretación es la que recoge el documento de reforma laboral para aplicar a todas las plataformas.
LexLatin conversó con Diana Valencia Tello, profesora principal de la Universidad del Rosario y doctora en Derecho Público, para quien definitivamente entre los llamados “rappitenderos” y la empresa Rappi hay un vínculo laboral claro, en una situación similar a la de otras plataformas digitales que operan en el mismo rubro.
Para la académica, no es raro que se incluya un acápite específico sobre plataformas digitales en la nueva legislación laboral, pues: “es importante que el Estado establezca ciertas regulaciones, ciertos límites o ciertas garantías para efectos de garantizar el Estado social de derecho y garantizar esos derechos mínimos que todos buscamos tener”.
En sus palabras, el problema del modelo de negocio de estas plataformas de la cuarta revolución industrial, la de las nuevas tecnologías y el big data se origina porque “dicen que acá no hay una relación laboral y que solamente son emprendedores y que ellos lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues esto significa que ellos no tienen mayor protección en caso de que les pase algo y se puede estar trabajando en este tipo de plataformas durante años sin haber cotizado nunca por su pensión”.
Para la abogada especialista en derecho digital, Fátima Toche Vega, las empresas de aplicaciones digitales llegaron para llenar un vacío en el mercado laboral, generando empleos que antes no existían. En ese sentido, aplicar medidas que puedan afectar el derecho a generar ingresos de las personas puede ser contraproducente. Bajo su mirada, “es un sinsentido y hasta cierto punto discriminatorio no abordar el problema del trabajo independiente de manera sesgada” por la moda de regular las apps.
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Los trabajadores
Según sus términos y condiciones, Rappi es solamente un operador de la plataforma digital que permite que vendedores, usuarios, repartidores y consumidores se conecten para poder recibir productos. Esta plataforma tiene un sistema de valoraciones para sus “rappitenderos” sobre la cantidad de pedidos aceptados, cantidad de pedidos finalizados, cantidad de pedidos entregados a tiempo que determinan la puntuación de un repartidor.
Justamente sobre este punto, Pedro Pablo Osman, socio fundador de Osman Abogados, comenta que el argumento de las cadenas de reparto es que las personas que prestan sus servicios a través de estas plataformas lo hacen con la capacidad de tomar decisiones sobre sus horarios, sus riesgos y sus pedidos; de tal manera que no se considera que hay una subordinación que conlleve un contrato laboral. Esto es algo que el especialista pide que se verifique en la realidad para poder conocer su alcance, asimismo pide que la discusión vaya más allá de los tipos de contrato.
“El Estado y las empresas deben ver de qué manera a esos distintos prestadores de servicios laborales y no laborales les vamos a garantizar unos mínimos de protección social sostenible”.
La voz de algunos de los domiciliarios que realizan repartos utilizando la plataforma de Rappi se hace escuchar a través de la Unión de Trabajadores de Plataformas (Unidapp), entidad que nació en 2020 para realizar peticiones y reclamos a la empresa, en favor de los derechos de los ‘Rappitenderos’.
Como parte de sus acciones de incidencia política, formaron parte de las mesas de trabajo que realizó el gobierno para crear el borrador final de la reforma laboral. Ahí, Jhonniel Colina, vicepresidente de este sindicato, contó en medios de comunicación que actualmente trabaja 14 horas diarias durante seis días de la semana para poder tener un ingreso de aproximadamente 500 USD (entre 2 millones y 2 millones 500.000 pesos colombianos), equivalente a dos salarios mínimos en Colombia.
Desde su punto de vista, la ventaja que tendrán, de aprobarse la reforma laboral, es la capacidad de negociar las condiciones del servicio y un salario claro.
“Mediante la reforma laboral yo voy a poder negociar con la empresa las tarifas: si quiero que me paguen por kilometraje, si quiero que me paguen por orden o si quiero que me paguen por tiempo de conexión [...] Yo (ahora) tengo un jefe que es el que me dice a dónde voy, dónde voy a retirar. Tengo un jefe que me dice a dónde voy a entregar. Tengo un jefe que es el que le pone precio a mi trabajo, porque yo no decido por cuánto voy a llevar al domicilio”.
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La transparencia (y regulación) de los algoritmos
La aplicación, explica Colina, sanciona a los repartidores de domicilios en caso de que se nieguen a aceptar un servicio. En septiembre de 2021 se hizo público el caso del domiciliario Álvaro Sandoval, quien le ganó un juicio a Rappi en un juzgado de Bogotá, luego de que fuera inhabilitado de la plataforma “por términos y condiciones”. La acción legal de tutela falló a favor del afectado pues “se vulneraron sus derechos al trabajo y al ingreso mínimo vital”.
Esta medida abrió el debate sobre los procesos internos de la plataforma, que “no hay quién los regule”. Sobre este punto, la reforma laboral en Colombia añade un apartado especial, siguiendo el ejemplo de la Ley Rider, para que las plataformas digitales sean transparentes con las decisiones que se realizan, a través de algoritmos, para beneficio o sanción de los repartidores.
En el Artículo 28, bajo el nombre de “Garantías para el trabajo en plataformas digitales”, se estipula que las empresas deberán transparentar los procesos automatizados generados por algoritmos, para que las personas que trabajan haciendo uso de aplicaciones digitales, así como los sindicatos que defienden a grupos de trabajadores, puedan conocer cómo se toman las decisiones que tienen un impacto significativo en sus medios de subsistencia.
Sobre este punto, la académica de la Universidad del Rosario, Diana Valencia, explica que es importante hablar sobre el rol de los algoritmos en el derecho laboral, pues terminan decidiendo sobre derechos y obligaciones, en este caso de los repartidores. Para ella la big data y la programación de algoritmos, tarde o temprano, se va a tener que regular.
“Es importante que se encuentre un punto medio entre lo que puede divulgar una empresa sin afectar su know-how o modelo de negocio y lo que deben saber las personas que se vinculan laboralmente, quienes deberían conocer cómo se toman las decisiones de premios, castigos y qué determina que puedan ser trabajadores exitosos. Este no es un tema solamente de Rappi, sino de todas las empresas que usan big data”.
La postura del gobierno es, justamente, que la subordinación laboral se evidencia con las decisiones de los algoritmos. El viceministro de Relaciones Laborales e Inspección, Edwin Palma, comentó en público que, efectivamente, los “Rappitenderos” son trabajadores pues “es el algoritmo, la plataforma, la que pone las condiciones”.
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Seguridad social: ¿a quién le corresponde?
El gobierno busca que sean las empresas digitales las encargadas de supervisar que las personas vinculadas como independientes aporten a la seguridad social. Pero, en caso contrario, deberán ser estas las que deben asumir ese costo. Así mismo, mostraron su flexibilidad para que el documento pueda mejorarse respetando los derechos humanos de los trabajadores.
Este punto es importante para el gobierno, pues complementa su paquete de reformas: salud y pensiones.
El viceministro aclaró que la plataforma es la que debe calcular el tiempo de conexión de los repartidores para que generen aportes a la seguridad social.
Para la especialista Fátima Toche, el tema de la regulación de la seguridad social va a jugar un rol muy importante en la formalización laboral. Desde su punto de vista hay tres acciones que se deben tomar en cuenta para mejorar las condiciones laborales, sin afectar las posibilidades de las empresas de generar empleo y mantener el crecimiento económico:
- Que los gobiernos se informen de manera adecuada sobre el funcionamiento de las apps y las nuevas tecnologías.
- Aplicar medidas de regularización laboral para todos los trabajadores independientes en general y no solo para aquellos dedicados a funciones específicas, como domicilios, para que puedan tener acceso universal al salud y pensiones.
- Robustecer los sistemas de fiscalización laboral para que puedan hacer frente a la informalidad y mantener el sistema formal, cumpliendo todas las normativas vigentes.
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Chile: la primera medida para regular plataformas en la región
En marzo de 2022, Chile se convirtió en el primer país de Sudamérica en regular el trabajo en plataformas digitales, con la entrada en vigencia de la Ley 21431.
Rodrigo Ugarte, especialista en derecho laboral y seguridad social, socio de Aninat Abogados, explicó entonces que los alcances de esta ley, en términos de garantías y derechos reconocidos, abarcaban: “estipulaciones mínimas de contrato; la obligación de desconectar al trabajador de la plataforma digital independiente por, al menos, doce horas continuas, en un periodo de 24 horas; la obligatoriedad de la emisión de boletas de honorarios por los servicios prestados por parte del trabajador independiente y el establecimiento de un honorario mínimo por cada hora efectiva de servicio”.
El gobierno chileno agregó una regulación especial para los procesos automatizados por algoritmos, similar a la legislación española que ahora se busca impulsar en Colombia, bajo un principio de no discriminación.
“Se deben tomar todas las medidas y resguardos que sean necesarios con el fin de evitar cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, particularmente en la asignación de trabajo, oferta de bonos e incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros” se estableció en la norma.
Luis Parada, socio de DLA Piper Chile, conversó con LexLatin sobre el impacto que ha tenido esta legislación en el mercado laboral chileno. A su ver, el principal tema que se crea con la Ley 21431 es una figura intermedia entre prestadores de servicios independientes, quienes no estaban amparados por derechos mínimos y dependen, completamente, de los acuerdos con sus clientes y los trabajadores clásicos, denominados ‘trabajadores de plataforma dependientes’.
En el contexto del país del sur, la llegada de las aplicaciones digitales también permitió que muchas personas generen ingresos o los complementen.
En la actualidad, el especialista destaca que la norma ha sido bien recibida por parte de las empresas, que incluso se han ido adecuando a esta regulación para mantenerse en el mercado:
“Las empresas se encuentran trabajando —o ya lo han hecho— en conformar su modelo de negocio a los requerimientos que establece la ley. Aunque la regulación plantea dudas y críticas sobre algunas de sus normas internas, en términos generales ha sido bien recibida por la industria, ya que ha permitido generar certezas para todas las partes sobre los derechos y beneficios que corresponden a quien utiliza las aplicaciones con fines de lucro, ya sea como trabajador dependiente o independiente y, por lo mismo, se espera que sirva también para disminuir la judicialización laboral derivada de la anterior incertidumbre”.
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Perú: intentos fallidos en el Congreso de la República frenan la regulación
La expansión de las aplicaciones de reparto de domicilios en Perú tuvo su momento pico durante la pandemia de COVID-19. Estudios del Instituto Peruano de Economía (IPE) registraron que un aproximado de 60.000 personas se dedicaban a prestar sus servicios a través de plataformas digitales, representando el 1,4 % de la Población Económicamente Activa de la ciudad de Lima.
En septiembre de 2022 se publicó el estudio “El Desafío de Regular las Plataformas Digitales en Perú”, realizado por el Observatorio de Plataformas y la Fundación Friedrich Ebert, que daba cuenta que desde 2017 a 2021 se presentaron un total de 17 iniciativas legislativas que buscaban regular de una u otra forma los servicios que se ofrecen a través de plataformas digitales. De estas, ninguna ha logrado pasar a debate. Este documento concluye que las personas dedicadas a este rubro “carecen de mecanismos de protección social, como acceso a una compensación por tiempo de servicios (CTS), un fondo pensionario, un seguro de salud, entre otras características propias de un sector que carece de alguna normativa que regule alguno de estos aspectos mencionados”.
Este estudio también habla de la existencia de vacíos legales en los que operan las empresas de aplicaciones digitales, que “tienden a ocultar a los tradicionales sujetos del derecho, planteando nuevos desafíos e interrogantes adicionales”.
Los indicios de laboralidad, en el caso peruano, son prestación de servicios, pago de salarios y subordinación.
Según Fátima Toche, las aplicaciones de servicios “cumplen con interconectar a dos partes, sin brindar servicios ni de alimentación, ni de transporte”, lo que hace que no se establezca un vínculo laboral de subordinación.
Bajo esta óptica también se explica que sí existe una regulación, según la abogada, estipulada en el Código de Defensa y Protección del Consumidor del Instituto de Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). A su entender, en Perú lo que existe es una relación final entre consumidores, quienes solicitan servicios a través de plataformas digitales y prestadores de servicios que entregan productos/servicios a través de terceros que se deben considerar como trabajadores independientes.
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