Pasaron más de tres años entre el anuncio de acuerdo de fusión entre las instituciones de salud previsional (isapres) Colmena Salud, bajo control del Grupo Bethia, y Nueva MasVida, controlada por Nexus Chile, filial del fondo de inversión estadounidense Nexus, y la decisión de la Corte Suprema, que echó para atrás el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que en septiembre pasado negó la transacción en una segunda instancia.
Tanto el TDLC como la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que se pronunció en febrero de 2022, se habían opuesto a la transacción aduciendo riesgos unilaterales y coordinados. Entre los prejuicios identificados listaron el incremento en los precios de los planes de salud para afiliados y de los precios base por adecuaciones anuales, posible deterioro de los servicios no estipulados en los planes y también una disminución de este mercado.
No obstante, la Tercera Sala de la Corte Suprema dio luz verde a las empresas involucradas para seguir adelante con la fusión, señalando que, al tratarse de un sector regulado, no es posible un incremento de precios porque el marco normativo establece la banda superior de aumento, además, la Superintendencia de Salud sería la encargada de fijar los máximos anuales en que cada isapre pueda subir sus planes.
El pronunciamiento de la Sala menciona también la existencia de un fallo del máximo tribunal que dice que las isapres han estado prestando una especie de servicio público de salud y, por tanto, deben fundamentar las alzas de precios como lo haría cualquier organismo público.
A pesar de que la decisión fue favorable a la transacción, se impusieron a las empresas medidas de mitigación que el TDLC y la FNE habían estimado como insuficientes para compensar los efectos anticompetitivos que podría generar la fusión planteada.
Con este fallo, vale analizar los recursos empleados por los estudios involucrados, por ejemplo, la queja que promovió Albagli Zaliasnik en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, un recurso que ha avivado debates en el sector.
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Un recurso excepcional
En Chile, si bien la Fiscalía Nacional Económica, organismo persecutor de la libre competencia, analiza una fusión y recomienda, puede autorizar o prohibir. Las partes entonces tienen una única instancia válida para reclamar respecto de la decisión de la FNE, que es un tribunal especializado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Aunque se entendía que la Corte Suprema tenía un rol muy reducido en operaciones de concentración, es el superior jerárquico del Tribunal de Defensa de la Competencia.
“Y yo creo que eso es lo que cambia un poco con este fallo”, comenta Antonio Rubilar, socio de Albagli Zaliasnik y líder del equipo que representó a Colmena en el litigio, quien, junto al equipo de Albagli Zaliasnik, presentó este recurso disciplinario, no jurisdiccional, ante lo que se consideró un abuso o falta grave que derivó en un problema de decisoria litis. Es decir, que influyó sustancialmente la decisión que tomó ese tribunal y que, por lo tanto, debía revertirse.
Este recurso de queja es muy excepcional, resalta Rubilar, y debe usarse en situaciones muy puntuales en las que la parte que reclama tiene que acreditar que se produjo una falta o abuso grave que amerita la revisión del fallo.
Asegura que con la decisión de la Corte Suprema se reafirma su vigencia dentro del sistema legal chileno y, en particular, en las operaciones de concentración porque esa instancia sigue teniendo una súper vigilancia de carácter disciplinario sobre el Tribunal de Defensa de la Competencia.
"Se ha usado muy poco, pero por una razón bien concreta: el régimen de consulta obligatoria en Chile lleva poco tiempo de vigencia, unos cuatro o cinco años. Bajo ese régimen se han prohibido muy pocas operaciones. Y este, si no me equivoco, es el primer recurso de queja en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por esta causa".
El abogado refiere que se ha cuestionado su uso en el caso debido a que la queja no es un recurso jurisdiccional.
"Ahí hay una diferencia que no es menor, es un recurso muy excepcional, es decir, es probable que en el futuro se presenten más quejas y fracasen porque la queja es un recurso excepcionalísimo, contemplado en el Código Orgánico de Tribunales".
Para Cristián Reyes, consejero sénior de Aninat Abogados y exjefe de las divisiones jurídica y de litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la decisión de la Corte Suprema da cuenta de la relevancia de que los órganos públicos analicen cada operación dentro de la esfera de sus atribuciones.
"El reto es encontrar un equilibrio entre sopesar adecuadamente las operaciones que presenten riesgos a la competencia y reconocer que la eventual intervención de la Corte Suprema ha de ser excepcional, para casos calificados que justifiquen una revisión extraordinaria en el que quede demostrado algún error manifiesto en la metodología utilizada, algún sesgo en el examen de la operación específica de que se trate o derechamente alguna especie de abuso por parte de la autoridad, situación que no existió en este caso".
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Otra mirada al fallo de la Corte Suprema
Miembros del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez, una plataforma de información y diálogo en asuntos de libre competencia que tienen que ver con América Latina, hicieron un análisis crítico sobre la decisión tomada por la Corte Suprema que calificaron de “fallo desconcertante”.
En dicho análisis, Enzo Faulbaum y Joaquín Pineda señalan que la sentencia instala la duda sobre si el máximo tribunal chileno funcionará como una “tercera instancia” de revisión de las fusiones (mediante el recurso de queja) y sobre si la naturaleza del recurso de queja, que procede únicamente en caso de concurrir tales faltas o abusos graves, permite entrar a analizar los méritos y apreciaciones que tuvo el tribunal especializado sobre los riesgos anticompetitivos que podrían derivarse a partir de una operación de concentración.
“Esta resolución marca un hito en el régimen actual de revisión de concentraciones, puesto que se trata de la primera vez en que la Corte Suprema interviene en este sistema, abriéndose interrogantes sobre el rol que juega el máximo tribunal”, advierten.
Según el análisis de ambos abogados, no es la primera vez que la FNE rechaza una fusión de isapres. De hecho, sería la cuarta operación desde 2017, cuando entró en vigencia el actual sistema de control de operaciones de concentración.
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Es un fallo inédito
Esta decisión de la Corte Suprema de Chile sentó un precedente con un fallo que es considerado inédito.
“Queda como fundamento para transacciones en las que pudiera darse una situación similar. Y es que en situaciones en que un tribunal de la República decide sobre una materia, incurriendo en algún tipo de causal que amerita un recurso de queja, la Corte Suprema tiene jurisdicción para revisar. Esto es: reafirmar algo que todos ya sabíamos de alguna manera”, manifiesta Antonio Rubilar.
Para Cristián Reyes, el fallo cambia la forma en que el sistema de operaciones de concentración había sido observado hasta la fecha, pues la Corte Suprema agregó un nuevo nivel en la revisión de las operaciones de concentración, lo que —asegura— no fue contemplado en la reforma de 2016 al Decreto Ley N° 211.
"No existe una vía recursiva expresa para que la Corte Suprema conociera de estos asuntos, desde una perspectiva de fondo".
De acuerdo con Reyes, la decisión suma un estándar de revisión de las decisiones adoptadas por la FNE y el TDLC, posicionando a la Corte Suprema en el centro de un sistema que requiere ser resuelto en tiempos que sean acordes a la velocidad de los mercados.
La sentencia, a su criterio, marca un hito respecto de la denominada regla de deferencia técnica que, en el derecho comparado, suele ser aplicada a materias de especialidad administrativa y a partir de la cual los aspectos técnicos de una decisión deben ser calificados por la agencia pública especializada, restringiéndose el control jurisdiccional de dichas materias.
A decir de Rubilar, la Corte Suprema jugó el papel que le asigna el Decreto Ley N° 211 y la normativa de competencia, sin "baipasear" las normas.
"Este ha sido un recurso muy difícil. Si se ganó de manera unánime en la Corte Suprema es porque la Corte Suprema, de alguna manera, estuvo de acuerdo con lo que se estaba planteando respecto al problema que había en el fallo. Entonces aquí no hay un cambio sustancial de las reglas de juego. Don’t panic, esto es business as usual”.
Negociación en standby
A pesar de que las empresas involucradas en la negociación celebraron la decisión de la Corte Suprema, Nexus anunció que la compra de Colmena y la posterior fusión con su afiliada chilena, Nueva Masvida, quedarían en standby, a la espera de una mejora de las condiciones del mercado, afectado por la pandemia de COVID-19.
Es de recordar, además, que Nexus está puesto contra la pared por una sentencia de la Corte Suprema, de finales de 2022, que exige reembolsar cobros excesivos a sus afiliados y para lo que el Gobierno planteó la llamada Ley corta de isapres, que aún no cristaliza.
Al momento de plantear la transacción, a finales de 2019, la empresa resultante de la fusión de Colmena y Nueva Masvida sería la más grande del sector de chileno de empresas de planes de salud.
Para Reyes, esto demuestra la necesidad de que el sistema chileno de notificación de esta clase de operaciones, además de robusto en su fundamentación, sea ágil y acorde con las necesidades de cada mercado relevante.
Asesores legales
° Trámite ante la FNE:
Asesores de NuevaMasVida:
- FerradaNehme: Socio Benjamín Mordoj. Asociado Gonzalo Villazón.
° En la etapa judicial:
Asesores de Nueva MasVida:
- Abogado in-house: Germán Valdés.
- Albagli Zaliasnik: Socios Antonio Rubilar. Ariela Agosin y Gabriel Zaliasnik. Asociados Matías Edwards, Gonzalo Bravo y Francisco Alarcón.
Asesores de Colmena:
- Pellegrini & Rencoret Abogados
*Se mantiene en reserva el nombre de una de las firmas chilenas que representó a Colmena en ambas etapas.
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