Que las redes sociales llegaron para quedarse es algo que ya no se cuestiona, de la misma manera que tampoco suele cuestionarse ya el papel de los influencers como embajadores de marca. Desde hace años diversas empresas han querido capitalizar para sus marcas el contenido que una celebridad en redes sociales puede generar o publicar en sus cuentas, con lo que -en comparación con campañas más grandes- es una pequeña inversión. Básicamente, asociarse con los llamados influencers es una forma efectiva de generar ganancias y llegar a nuevas audiencias mediante un sistema flexible en presupuesto, duración y medios de transmisión.
Gracias a esto, hemos visto campañas de endoso como las hechas por Khaby Lame (asociado con Disney y Hugo Boss), Lele Pons (asociada con PUBG), El Rubius (asociado con Amazon Prime y Paco Rabanne), Luisito Comunica (embajador de Deigo CDMX, Rey Palomo y Gran Malo) y Zach King (embajador de Google Meet y Capex), entre muchas otras personas atractivas para un público relativamente joven.
El mercadeo de influyentes es efectivo porque sus seguidores perciben que quienes endosan un producto o servicio es porque lo han probado y han investigado sobre sus bondades y su efectividad es comprobada por la posición que las marcas tienen hacia este. De acuerdo con medios especializados, se espera que la industria del marketing de influencers sea aproximadamente de 21,1 mil millones de dólares en 2023, que al menos 40 % del presupuesto para publicidad de muchas empresas será destinado a campañas con influencers y que se preferirá trabajar con nano (entre 1.000 y 5.000 seguidores) y microinfluencers (de 5.000 a 10.000 seguidores) antes que con macroinfluencers y celebridades, por tener mayor poder de convencimiento y una base de seguidores más fiel.
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Las leyes son el mejor recurso para una campaña efectiva
Vista la importancia de este nuevo tipo de relación de marca y laboral es evidente que hay una serie de consejos que deben seguir las empresas e influyentes para diseñar campañas que cubran todos los frentes, incluido el de la propiedad intelectual, materia muchas veces olvidada en el mundo del social media.
Patricia López Moreira, asociada sénior de BKM | Berkemeyer, dice que para elaborar campañas exitosas es necesario recordar que la relación entre el titular o licenciatario de la marca debe formalizarse a través de un contrato de prestación de servicios que determinará las condiciones de la prestación del servicio, tiempo de duración, redes sociales en que se realizará la publicidad, cantidad y frecuencia de los posteos, remuneración, responsabilidad ante terceros y, sobre todo, a cuál de ambas partes corresponde la creación del contenido y a cuál la titularidad de los derechos de autor.
Como la figura de los influencers digitales es reciente, no existe una regulación específica que se ocupe de esta profesión en el caso de contratación mediante prestación de servicio, señala Isabela Castro Barbosa, abogada de BVA - Barreto Veiga e Advogados (BVA), por lo que las partes en cada campaña de endoso deben (al menos en el caso brasileño) observar el Código Civil, la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley de Propiedad Industrial, el Código de Autorregulación Publicitaria del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, el Código de Protección al Consumidor y los Derechos Civiles en Internet.
Wilson Pinheiro Jabur, socio de Salusse Marangoni Advogados, recomienda evitar llamar “relación de trabajo” a un acuerdo entre una marca y un influencer, puesto que no todo contrato entre ambos está sujeto a las normas de la legislación laboral, prefiriendo el uso del término “prestación de servicios”. Así es más fácil tener en cuenta las medidas cautelares de las partes en materia de protección de su respectiva reputación en el mercado.
“Lo ideal sería que el acuerdo previera hipótesis que dieran lugar a la extinción del contrato por daño a la reputación de la contraparte”, dice Pinheiro Jabur.
En lo referente a la responsabilidad civil, resalta que la legislación brasileña prohíbe toda publicidad que pueda inducir a error al consumidor, por lo que “ante este escenario de clara imprevisibilidad, nada mejor que estipular en un contrato si el contratante de la empresa asumirá o no los costes inherentes a cualquier acción interpuesta por los consumidores contra el influencer”.
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La meta es evitar los malentendidos
Si le tocara asesorar en algún momento a una persona con una marca personal conocida que se convierte en embajador de marca de una empresa, Cristóbal González, abogado sénior de BKM | Berkemeyer, precisa que aconsejaría formalizar todo acuerdo así como determinar claramente los derechos y obligaciones de las partes, tomando en cuenta las disposiciones legales relacionadas al comercio electrónico y derechos del consumidor, “a fin de disminuir significativamente contingencias legales derivadas del contenido de la publicidad”.
Como el mercadeo de influencers es una forma de trabajar bastante novel, aún es común que dentro de este ocurran diversos malentendidos, los más comunes son, indica desde su experiencia el abogado paraguayo, el uso de contenido ilegal o en contra de las buenas costumbres que, eventualmente, el influencer comparta “y que podría estar o ser relacionado indirectamente con la marca promocionada”.
Teniendo esto en cuenta, todo contrato de prestación de servicios con un influyente debe prohibir la inclusión de contenido para cuyo uso el influencer no tenga permiso, derecho o licencia, bien sea porque pertenece a terceros o porque la marca no se lo ha permitido; incluir información personal o privada de terceros; suplantar o tergiversar su apariencia a otra persona o entidad; transmitir publicidad no solicitada o autorizada; participar o promover actividad ilegal, fraudulenta o ilícita, e incluir contenido difamatorio, vulgar, despectivo o perjudicial. Al contrato también debe añadirse un disclaimer y una cláusula de indemnidad.
Otras cláusulas esenciales, dice Danniel Rodrigues, también abogado de BVA, son la autorización de uso de imagen, voz y nombre así como la determinación de los límites y formatos para la explotación de la imagen del influenciador (dicha explotación está sujeta a la vigencia del contrato); los derechos de exclusividad; la duración del contrato y las disposiciones relativas al plazo de permanencia del contenido producido en las redes sociales del influencer y el plazo en el que la marca podrá explotar su imagen; además de las especificidades relativas a la posible explotación de la propiedad intelectual de los contenidos creados; la definición de los derechos de propiedad intelectual y de autor del contenido publicado, “evitando así cualquier conflicto futuro que involucre el uso del material por las partes, especialmente en medios digitales”.
“El contrato de prestación de servicios debe establecer a cuál parte corresponden los derechos de autor derivados de la creación del contenido durante su vigencia”, apunta López Moreira, así que “lo recomendable es que el titular de la marca o su licenciatario conserven los derechos de autor derivados del contenido creado”.
En Brasil existen dos normas útiles para la protección de los derechos PI dentro de una campaña con influenciadores: La Ley nº 9.279/1996 para la protección de las marcas, “lo que puede ser importante para los influencers con respecto a la preocupación de registrar su marca”, señala Pinheiro Jabur, y la Ley nº 9.610/1998, que establece un vínculo entre la obra y su autor para evitar que terceros se beneficien del uso no autorizado de una obra.
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“Considerando el uso de internet por parte de influencers, acciones como el plagio, el mal uso de marcas y el uso comercial no autorizado de la imagen son las infracciones más comunes de los derechos de propiedad intelectual”, explica el socio de Salusse Marangoni.
Es importante saber dónde reside la titularidad de todo lo creado
En el marketing de influencers suele haber dos modalidades. La primera consiste en que la marca crea todo el contenido de cada publicación en las redes sociales y la segunda en que la marca da una idea general de qué quiere (o pide se use el servicio o producto a promocionar), cediendo al influyente la potestad de generar contenido a su gusto. Es por esto que es tan importante que ambas partes sepan cuál es la autoría de cada quien en lo promocionado en cada campaña.
“En este sentido, los influencers digitales pueden producir de forma independiente el material, configurándose como su autor y propietario, y mediante un contrato, licenciar o, incluso, ceder la explotación comercial del contenido creado a la marca”, explica Castro Barbosa.
En el caso de que la marca produzca el material publicado en redes, y para el que el influencer digital solo estuvo obligado a aparecer, el autor es la marca, aunque la celebridad mantiene la protección a sus derechos personales (nombre, honor, imagen y voz).
En el mundo del marketing de influencers es habitual que una campaña vulnere derechos de terceros, en su mayoría relacionados con los derechos de autor, bien sea porque se hizo un uso no autorizado de música o imágenes de otros en publicaciones con carácter comercial o porque hubo infracciones de marca mediante la asociación indebida de la marca de un tercero en material publicitario de una determinada marca.
“Este tipo de vulneración se puede evitar mediante un claro briefing de la marca contratante al influencer antes de producir el contenido y, tras la producción y antes de la publicación, es importante que la empresa evalúe el contenido con ojo crítico, evitando cualquier tipo de asociación indebida o infracción de marcas de terceros en la obra”, precisan los abogados de BVA, que añaden que tanto celebridad como marca deben cumplir con las condiciones de uso de las redes sociales en las que se publicará el contenido para evitar sanciones como la eliminación de contenido o suspensión de la cuenta.
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