La Ley N° 31740, promulgada por el Congreso de la República, ha dispuesto modificar e incluir diversos artículos en la Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal (Ley N° 30424). Esta nueva norma trae consigo dos importantes cambios: (i) la inclusión de 30 nuevos delitos por los que se puede sancionar penalmente a una persona jurídica y (ii) la eliminación de la eximente de responsabilidad para la persona jurídica si es que el delito es cometido por un alto ejecutivo.
A continuación la contabilidad detallada de los nuevos delitos incluidos en la Ley:
- Delito de contabilidad paralela (Art. 199° del Código Penal).
- Dos delitos contra el patrimonio cultural (Arts. 226 y 228 del Código Penal).
- Dos delitos de lavado de activos (Arts. 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106).
- Nueve delitos aduaneros (Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 de la Ley N° 28008).
- Ocho delitos tributarios (Arts. 1, 2, 4, 5, 5-A, 5-B, 5-C y 5-D del Decreto Legislativo N° 813).
- Ocho delitos de terrorismo (Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 6-A, 6-B y 8 del Decreto Ley N° 25475).
Estos delitos se añaden a los siete delitos que continúan siendo regulados por la Ley N° 30424, es decir (i) el de colusión simple y agravada, (ii) las tres modalidades de cohecho, (iii) el tráfico de influencias, (iv) el lavado de activos y (v) el financiamiento del terrorismo.
No dejes de leer: El futuro del Compliance: ¿Cuáles son las tendencias que refuerzan la prevención de riesgos?
Se ha dispuesto que los 30 nuevos delitos entren en vigor a los seis meses de publicada la Ley, es decir, a partir del 13 de noviembre de 2023.
Es algo positivo que la ley haya diferido la entrada en vigor de estos nuevos delitos, ya que las empresas que cuentan con un modelo de prevención tendrán un plazo razonable para adecuarlo, mientras que aquellas que no lo tienen pueden adoptar la decisión de implementarlo, considerando que -a través de una adecuada implementación de este modelo- podrán definir mecanismos que permitan a las empresas prevenir la comisión de delitos del catálogo establecido.
La adecuación de un modelo de prevención y los alcances de la Ley
La adecuación del modelo de prevención debe traer consigo, mínimamente, la actualización de la matriz de riesgos, en la medida en que las empresas deban realizar un proceso de identificación y evaluación de nuevos riesgos penales a los que se encuentran expuestas.
Será importante que las empresas cuenten con una asesoría adecuada en temas de gestión de riesgos y legal, con especial énfasis en materia penal, a fin de realizar una correcta identificación y evaluación de los riesgos, así como la definición de controles y acciones para mitigar los nuevos riesgos.
En esta línea, las empresas estarán expuestas en una mayor medida a los riesgos vinculados con los delitos tributarios, por ejemplo, a la defraudación tributaria. Todas las empresas tributan y, por tanto, deben contar con controles preventivos adecuados que reduzcan la posibilidad de que se materialice algún acto fraudulento, con la finalidad de evitar o reducir el pago de algún tributo ante SUNAT.
Por otro lado, las empresas que realicen actividades de comercio exterior estarán expuestas a riesgos vinculados a los delitos aduaneros, como el contrabando y la defraudación de rentas de aduanas, por lo que deberán adoptar mecanismos de prevención para mitigar dichos riesgos.
Asimismo, se ha dispuesto que la persona jurídica que cuente con un adecuado modelo de prevención no podrá eximirse de responsabilidad penal si es que el delito fue cometido por un alto ejecutivo (es decir, socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica).
Lo preocupante es que en la reciente normativa no se ha definido el concepto “capacidad de control”, lo que genera incertidumbre en el sector empresarial. Esperamos que el Reglamento de la Ley N° 30424 (Decreto Supremo N° 002-2019-JUS) se desarrolle mejor. Este se deberá efectuar, como máximo, el 13 de julio de 2023, ya que en la Ley N° 31740 se dispuso que su modificación se realizaría en un plazo máximo de 2 meses, computados desde la fecha de publicación de la ley.
Como se mencionó líneas antes, a raíz de esta modificación, las empresas que cuenten con un modelo de prevención ya no podrán eximirse de responsabilidad penal frente a cualquier hecho ilícito, debido a que serán responsables por el delito cometido por un alto ejecutivo. Sin embargo, frente a hechos ilícitos cometidos por colaboradores que no sean altos ejecutivos, la empresa sí se podrá eximir de responsabilidad penal si antes de la comisión del delito implementó adecuadamente su modelo de prevención.
Te puede interesar: Ley 31735: Una hoja de ruta sobre las modificaciones a la Ley de Obras por Impuestos
Atenuante privilegiada
Esta atribución de responsabilidad penal podría generar desincentivos a las personas jurídicas respecto a la implementación o actualización de sus modelos de prevención, ya que, pese a tener el mejor modelo, serán sancionadas en el ámbito penal.
No obstante, es importante tener en consideración que estos modelos continúan siendo beneficiosos para las empresas, toda vez que en aquellos ilícitos cometidos por altos ejecutivos servirán como una atenuante privilegiada, debido a que la empresa solo podrá ser sancionada con una multa que se podrá reducir hasta en un 90 %.
De ahí la importancia que mantienen los modelos de prevención: si la empresa no lo tuviera debidamente implementado podría recibir cualquiera de las sanciones previstas en la Ley N° 30424, entre ellas, sanciones graves como la clausura de sus establecimientos e incluso la disolución de la persona jurídica.
Por otro lado, a fin de reducir el riesgo de la eventual responsabilidad penal a la persona jurídica, será fundamental y necesario que los altos ejecutivos sean debidamente capacitados, más aún si muchos de ellos no son abogados o tienen desconocimiento de las normas penales.
En ese sentido, las capacitaciones deberán ser dictadas por profesionales altamente calificados que, bajo una metodología teórica y práctica, deberán explicar de manera sencilla las responsabilidades que tienen, las formas en que se les pueden atribuir responsabilidades por acciones u omisiones, así como una explicación detallada sobre los delitos previstos en la Ley N° 30424.
Te recomendamos leer: Agenda legal 2023: América Latina pondrá acento en lo fiscal, digital y minería
Finalmente, es importante que las empresas puedan actualizar o implementar adecuadamente sus modelos de prevención, a fin de establecer mecanismos que les permitan reducir la posibilidad de que se materialice un riesgo penal asociado a los delitos previstos en la Ley N° 30424. De lo contrario, estarían expuestas a recibir una sanción penal que traería consigo una afectación reputacional, legal y económica que causaría un daño irreparable para la compañía.
* Erick Palao Vizcardo, asociado del área de compliance y derecho penal empresarial de Payet, Rey, Cauvi y Pérez Abogados.
}
Add new comment