Costa Rica aprobó en mayo de 2021 la nueva Ley General de Contratación Pública o Ley N° 9986, que entrará en vigencia en diciembre de este año, luego de una vacatio legis de 18 meses.
La norma aplica a toda actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos y sobre entes públicos no estatales, salvo aquellos casos cuyo financiamiento provenga en más de 50 % de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público.
La ley viene acompañada de un reglamento general, que superó la fase de consulta pública, pero aún no entra en vigencia.
A pesar de que constituye un avance en la forma en que se realizaban los procedimientos de contratación pública en el país, la norma no deja de ser motivo de preocupación para las empresas, especialmente en lo que refiere a las sanciones por la interposición de recursos temerarios.
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Sistema más transparente
Roy Ramos Morales, asociado sénior de Consortium Legal, resalta como objetivo fundamental de esta norma la simplificación de los procedimientos de contratación pública, en aras de crear un sistema de contratación pública más transparente, ágil y eficiente respecto al esquema complejo y de excepciones de la actual ley que genera inseguridad jurídica.
“Si bien es cierto nuestra Constitución Política establece, en su artículo 182, una regla básica según la cual las compras que realice el sector público deben regirse por las formas concursales de la licitación, la práctica ha demostrado que un elevado porcentaje de estas compras se realiza por aplicación del régimen de excepciones que establece la propia Ley de Contratación Administrativa. Es decir, se ha convertido en un sistema en el que, por decirlo de alguna forma, la regla es la excepción”, expresó en entrevista.
Señala que la reforma pretende, precisamente, hacer frente a esta situación, reducir los supuestos de excepción y aportar la creación de procedimientos de contratación que desincentiven la desaplicación de los procedimientos ordinarios de contratación.
El abogado menciona como otro objetivo fundamental de la norma a la unificación de los regímenes jurídicos de contratación frente a un entramado complejo de normas que implica la actual Ley de Contratación Pública y que, en su opinión, es ineficiente en cuanto a la consecución de los fines públicos que se persiguen con toda contratación. Con la nueva ley se deroga una serie de normas que establecían regímenes especiales de contratación como las que regulaban al Instituto Costarricense de Electricidad, al Instituto Nacional de Seguros o al Instituto Costarricense de Ferrocarriles, entre otros.
Por último, destaca la consolidación de las compras públicas mediante sistemas informáticos.
“La ley establece la obligación de tramitar todo procedimiento de contratación por medio de un sistema digital unificado, de manera que la utilización de cualquier otro medio conllevará la nulidad absoluta del procedimiento. Este sistema tiene como objetivo facilitar la accesibilidad, transparencia y seguridad jurídica”, comentó.
Algunos cambios en relación con el régimen vigente
Entre los cambios significativos que incorpora la norma mencionó la creación de un registro de declaraciones juradas, de manera que los potenciales oferentes rinden por una sola vez una declaración jurada ante un Notario Público y su participación en los procedimientos de contratación se entiende cubierta por esta declaración, al igual que una serie de información relevante para cada contratación.
Otro aspecto novedoso lo constituyen los procedimientos de contratación bien se trate de una licitación mayor, menor o reducida, para lo cual se establecen unos umbrales en función de si se trata del régimen ordinario o diferenciado que serán actualizados por la Contraloría General de la República en la segunda quincena del mes de diciembre. Precisó que ante situaciones extraordinarias en las condiciones macroeconómicas o en el comportamiento de las compras públicas, el organismo podría modificar, mediante resolución motivada, los umbrales.
La Ley mantiene el requerimiento de garantía de cumplimiento de entre 5 % y 10 % del monto de la adjudicación, exigible en todos los contratos derivados de licitaciones, mayores y menores. También regula el procedimiento especial, que es aplicable únicamente para las contrataciones que realicen ciertas empresas públicas que prestan servicios en un marco de competencia con el sector privado; regula algunos tipos contractuales como el arrendamiento operativo (arriendo de bienes muebles como equipo o maquinaria, con opción de compra o sin ella) y el arrendamiento financiero, fideicomiso público.
Motivos de preocupación
En el aspecto sancionatorio, contempla que la presentación de recursos temerarios puede dar lugar a la imposición de multas según se trate de recursos de objeción o recursos de revocatoria o apelación, ante lo que advierte que “la norma puede generar controversias relevantes porque la temeridad o no de un recurso puede tener elementos subjetivos de valoración.
El abogado comentó que algunos clientes del despacho han manifestado preocupación por el hecho de que las partes con derecho a recurrir deban valorar la posibilidad de que se llegue a considerar que su recurso resulte temerario por el simple hecho de que los argumentos no sean compartidos y se llegue a estimar que eran abiertamente improcedentes.
En relación con el recurso de objeción explicó que también hay algún nivel de expectativa por la forma en que opere la presentación de los recursos de objeción (revocatoria y apelación), ya que en algunas ocasiones los sistemas informáticos pueden mostrarse rígidos al momento de presentar argumentaciones.
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Para Ramos Morales, esta normativa mantiene una figura denominada “contrato irregular” que siempre ha sido controversial, pues supone responsabilizar al contratista de la verificación de la legalidad de los procedimientos de contratación, lo que puede resultar difícil para un oferente o contratista. Algunos han estimado que esta figura resulta contraria al principio de confianza legítima en las actuaciones de la Administración Pública.
Sobre el recurso de objeción al cartel indicó que la ley simplifica el régimen a partir del cual se determina la procedencia de tal recurso y la entidad competente para conocerlo que, en el caso de la licitación mayor, es la Contraloría General de la República y, cuando se trate de una licitación menor, es la administración la que lo impulsa.
Otros recursos contemplados en la norma son los de apelación, que procederá contra el acto de adjudicación que declara desierta o infructuosa una licitación mayor, y el de revocatoria, que va contra el acto final de la licitación menor.
Punto de inflexión
Ramos Morales menciona como principales desafíos de La Ley General de Contratación Pública la migración a un sistema completamente digitalizado, principalmente para aquellas entidades acostumbradas a operar fuera del denominado Sistema Integrado de Compras Públicas; la capacitación de funcionarios encargados de operar esos sistemas; la capacitación en general acerca de los alcances de la ley y su reglamento y servir como instrumento de eficiencia, eficacia y transparencia en las compras públicas.
Considera que la entrada de Costa Rica a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) marca un punto de inflexión que lleva a la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico a nuevas exigencias.
"La emisión de esta normativa resulta relevante en términos de simplificación de trámites, mayor seguridad jurídica, transparencia y migración a sistemas tecnológicos", agregó.
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